A degradação das democracias liberais não é uma narrativa política, mas um facto quando constatamos a erosão de princípios nucleares como a pluralidade, o dissenso, a crítica e a procura de valores comuns capazes de unir a sociedade para além das suas diferenças. Nas últimas décadas, esses pilares foram enfraquecidos pelo liberalismo progressista, cuja lógica tecnocrática e moralizadora substituiu o debate pela gestão normativa e o confronto de ideias pela regulação do aceitável.
A consequência mais visível foi a judicialização da vida política. Questões morais e civilizacionais que exigiriam deliberação pública, conflito e compromisso passaram a ser tratadas como problemas jurídicos, entregues a tribunais constitucionais, instâncias supranacionais ou entidades reguladoras. O casamento, o fim da vida, a identidade sexual, o clima ou a imigração deixam frequentemente de ser discutidos no foro democrático e passam a ser definidos por interpretações que escapam ao escrutínio dos cidadãos. A política converte-se em legalidade, e a vontade popular cede espaço a um magistério jurídico que fixa os limites do admissível. A democracia não desaparece formalmente, mas perde a sua substância, que é a possibilidade de decidir, contestar e alterar coletivamente o rumo da sociedade.
O método consiste em transformar preferências ideológicas em direitos fundamentais e colocá-las fora do alcance da maioria eleitoral e do debate público. Curiosamente, algumas das críticas mais duras a este estado de coisas vieram da esquerda. Jeremy Waldron contestou a legitimidade da fiscalização judicial das leis, Mark Tushnet propôs retirar a Constituição aos tribunais e Chantal Mouffe denunciou a neutralização jurídica do conflito político. O problema tem algo de tirânico precisamente porque dispensa a imposição explícita. Basta converter uma escolha ideológica numa obrigação jurídica, apresentada como neutra e inevitável, para retirar aos cidadãos a possibilidade de a reverem.
É certo que a Constituição deve proteger as minorias da tirania da maioria. É essa a justificação clássica da fiscalização da constitucionalidade, de Hamilton a John Hart Ely. Mas Ely defendia um tribunal que guardasse as regras do jogo democrático, e não um que decidisse o seu resultado. A proteção torna-se problemática quando o juiz deixa de garantir o acesso das minorias ao processo político e passa a substituir o próprio processo, extraindo da Constituição direitos que nenhum legislador deliberou. E torna-se perversa quando os beneficiários são elites culturais e grupos de pressão organizados, com acesso privilegiado a ONG, universidades, meios de comunicação e tribunais, para quem o litígio estratégico é a continuação da política por outros meios.
No espaço europeu, esta dinâmica desenvolveu-se em dois planos que convém não confundir. Em Estrasburgo, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, órgão do Conselho da Europa e não da União Europeia, tem alargado o alcance de uma Convenção que trata como «instrumento vivo». No caso KlimaSeniorinnen contra a Suíça, em 2024, chegou a extrair do direito à vida privada uma obrigação de política climática. No Luxemburgo, o Tribunal de Justiça da União Europeia, apoiado nos Tratados e na Carta dos Direitos Fundamentais, tem estendido o direito da União a domínios que pertenciam ao legislador nacional. No caso Coman, em 2018, obrigou a Roménia a reconhecer, para efeitos de residência, o cônjuge do mesmo sexo de um cidadão europeu. Nada disto dispensa o reconhecimento de fenómenos semelhantes à direita.
Nas políticas climáticas, nas questões de género e noutras matérias identitárias, o liberalismo progressista deixa de ser uma ideologia entre outras e apresenta-se como a própria arquitetura moral da legalidade. O que era opinião torna-se dogma, e o viés doutrinário transforma-se em Direito. A identidade, a autonomia individual ilimitada e a autodeterminação subjetiva convertem-se em direitos de difícil contestação, e quem não os professa deixa de ser apenas
um adversário para se aproximar da figura de infrator. Na sua vertente liberal-autoritária, o progressismo cai assim numa contradição, porque proclama a expansão da liberdade enquanto restringe o espaço em que essa liberdade pode ser discutida. É antidemocrático no método, mesmo quando se apresenta como hipermoral.
Foi assim que o progressismo cultural inscreveu parte dos seus valores numa jurisprudência que só se reverte mudando os tribunais ou a Constituição. Quando as maiorias começaram a mudar, na terceira década do século XXI, tornou-se evidente que retirar temas do debate público não pacificou coisa nenhuma. Pelo contrário, produziu a sua réplica invertida. Quando um campo ideológico usa a Constituição e os tribunais para inscrever a sua visão moral, o campo oposto aprende a lição e responde com a mesma blindagem, e questões que exigiriam deliberação passam a ser, de ambos os lados, matéria constitucional.
Onde os temas ficaram na política corrente, a alternância funcionou. A segunda Administração Trump desmontou por via executiva as políticas de diversidade, equidade e inclusão da administração federal, e o governo de Meloni tornou crime, por lei ordinária de 2024, a gestação de substituição praticada por italianos no estrangeiro. Pode concordar-se ou não com estas decisões, mas são escolhas de maiorias eleitas, que a maioria seguinte pode revogar. É essa possibilidade de perder hoje e ganhar amanhã que a judicialização excessiva destrói.
Como mostrou John Gray em Two Faces of Liberalism, a tradição liberal tem duas faces. Uma é a do modus vivendi, que procura apenas regras de coexistência entre modos de vida irreconciliáveis. A outra é a do consenso racional, que julga ter descoberto a forma de vida que todos os seres racionais deveriam aceitar. O liberalismo progressista escolheu a segunda. Ao apresentar-se como neutro, passou a tratar a sua moral como a própria razão, e quem dela diverge como irracional. Deixou de ser o veículo de uma moral dominante para se converter nela própria, sob a forma da hiperindividualidade, do primado da subjetividade e da inclusividade como princípio supremo. Quando essa moral entrou em crise, não regressou ao modus vivendi e degenerou num moralismo coercivo.
Nem a judicialização progressista nem a reação moralista de uma direita não integrada no sistema resolvem o conflito que atravessa as sociedades contemporâneas. Ambas o intensificam. Temas que poderiam ser objeto de compromisso legislativo, como a imigração, os programas escolares, as quotas ou a regulação das plataformas digitais, transformam-se em guerras de tribos, porque quem perde hoje sabe que só recuperará amanhã se capturar os tribunais. A nomeação de cada juiz passa a ser uma batalha existencial. A democracia, amputada do dissenso que a alimenta, torna-se uma estrutura formal sem substância e perde, de forma quase silenciosa, o sentido que lhe dava vida.
Quebrar este círculo exige reformas que tornem lenta a mudança das leis e reversíveis as sentenças dos tribunais, e que elevem o custo político de blindar preferências por via judicial, sem cair na tirania da maioria nem no decisionismo. Essas reformas têm de valer para todos. Se só travarem a blindagem de um dos lados, servirão apenas a blindagem do outro.
As leis sobre as grandes questões morais e culturais, como o género, as quotas, o clima, a eutanásia, o aborto, a família, a imigração ou a liberdade de expressão nas redes, deviam exigir um consenso alargado no parlamento, de três quintos ou de dois terços, e não uma maioria de ocasião. Nenhuma destas mudanças devia, além disso, ser decidida na legislatura em que é proposta. Entre a proposta e a votação final deviam realizar-se eleições, para que os cidadãos se pronunciem, como já acontece nos Países Baixos e na Suécia quando se revê a Constituição. A regra vale para os dois lados e aplica-se tanto a legalizar como a proibir. A mudança deve provar o seu valor antes de se impor. Dir-se-á que isto congela o que existe. Mas presumir a favor do que existe é uma forma de prudência, desde que se distinga o que existe. As instituições que atravessaram gerações, como a família, a nação ou as comunidades locais, ganharam autoridade com o tempo. Muitas inovações das últimas décadas, aprovadas
por maiorias de ocasião ou impulsionadas por sentenças, nunca passaram por essa prova. Por isso, a proteção não se herda. As leis aprovadas até hoje por maioria simples continuam a poder ser alteradas por maioria simples, até que um consenso alargado as confirme. Ninguém deve beneficiar de uma proteção que não conquistou. E, ao contrário da blindagem judicial, esta é votada por quem responde nas urnas e é igual para os dois lados.
O parlamento devia poder, em casos excecionais e por tempo limitado, fazer valer uma lei mesmo contra a interpretação que os juízes fazem da Constituição. O Canadá tem esse mecanismo desde 1982, com duas condições: o legislador tem de o declarar expressamente e de renovar a decisão de cinco em cinco anos. Os críticos lembram que o Quebeque o usou para proibir símbolos religiosos aos funcionários públicos e veem nisso a prova de que serve para esmagar minorias. O caso prova sobretudo outra coisa. Quem tomou a decisão tem nome, tem de a renovar e responde por ela nas eleições. É o preço da democracia, muito mais baixo do que entregar a decisão definitiva a quem não responde perante ninguém.
A Constituição devia dizer com clareza em que matérias os juízes não podem inventar direitos novos, como o casamento e a família, a nacionalidade, as políticas de género dirigidas a menores, as quotas, a imigração e os programas escolares. Nessas matérias, o tribunal continuaria a defender as liberdades clássicas de expressão, de associação, de religião e de propriedade, mas não poderia anular uma lei por não ser suficientemente progressista, ou suficientemente conservadora. Os juízes não perdem o poder de travar abusos. Perdem apenas o de fazer política.
Quando um tribunal anular uma lei aprovada com esse consenso alargado, a última palavra devia caber ao povo, num referendo vinculativo convocado automaticamente ou a pedido de um terço dos deputados, no máximo uma vez por tema e por década. Suíços e italianos conhecem bem o mecanismo.
A escolha dos juízes do Tribunal Constitucional devia, por fim, deixar de ser um assunto quase exclusivo dos partidos. O mandato único, um limite de idade e um peso maior da experiência e do saber jurídico ajudariam a afastar a militância do tribunal.
Há, porém, um obstáculo que não se contorna com boas intenções. A Constituição portuguesa proíbe que as revisões futuras toquem nos direitos fundamentais e na fiscalização da constitucionalidade. Poderá objetar-se que estas propostas fazem exatamente isso, mas não fazem. Nenhum direito é suprimido e nenhum tribunal é abolido. Muda apenas quem tem a última palavra e por quanto tempo. E, se a Constituição proibir até essa discussão, é ela própria que retira ao povo o direito de decidir quem decide. Uma Constituição assim deixa de ser apenas uma garantia e passa a ser também uma forma de blindagem, a mais eficaz de todas.
Nada disto basta se a última palavra passar simplesmente de Lisboa para Estrasburgo ou para o Luxemburgo. Perante os juízes europeus, Portugal deve fazer valer o que já está nos Tratados: há matérias em que cada país decide por si, e a identidade constitucional dos Estados não é um pormenor. Honrar os compromissos assumidos não obriga a abdicar de os interpretar. Se as instituições europeias não respeitarem esse equilíbrio, a judicialização limita-se a mudar de morada.
Nenhuma destas propostas acaba com a judicialização. O que fazem é limitar o poder dos tribunais e torná-los responsáveis perante alguém, seja quem for que os chame a decidir. E devolvem ao parlamento e ao povo o insubstituível: a possibilidade de deliberar e decidir coletivamente, com prudência, sobre as grandes questões da vida em comum. Numa democracia assim, a mudança faz-se por persuasão e compromisso, e não por sentença
