A II emenda à Constituição dos EUA faz parte do “package deal” de 9 emendas negociado para garantir a continuação na Federação de vários Estados Federados, ficando conhecido como Bill of Rights. Estas 9 emendas, ratificadas em 1791, davam aos VII artigos da Constituição um catálogo complementar de direitos, não só aos cidadãos, mas também aos Estados Federados, protegendo-os dos excessos do poder do Estado Federal. A II emenda não nasceu à sombra de um direito do indivíduo mas de uma obrigação dos cidadãos para com os Estados Federados, por forma a defendê-los contra os excessos de Washington. O texto é cristalino na concretização deste desiderato. “Sendo necessária à segurança de um Estado livre a existência de uma milícia bem organizada, o direito do povo à posse e porte de armas não poderá ser violado.”
O direito à posse e porte de armas foi desenhado como uma obrigação dos cidadãos, de custearem e manterem armas que soubessem manejar para poderem integrar a milícia e por essa via defenderem o Estado Federado. Seria por via das milícias de cada Estado que surgiria no imediato a defesa da Federação contra ataques por forças estrangeiras ou inimigos internos, muito antes de o Estado Federal se dotar de forças armadas permanentes (consideradas pelos cidadãos como uma ameaça à liberdade) e numerosas. A evolução das forças armadas federais transformou-as nas mais poderosas do mundo e as milícias foram integradas na National Guard, passível de ser mobilizada pelo Estado Federal.
Só no século XXI foi reconhecido, por via da decisão do Supreme Court no caso District of Columbia v. Heller (554 U.S. 570 (2008), decisão 5-4 com Scalia como relator) um direito individual à posse, porte e uso de armas de fogo para propósitos legítimos, nomeadamente para efeitos de legítima defesa dentro de casa. A jurisprudência Heller reconheceu igualmente a habilitação constitucional para a restrição do direito em certos locais, como escolas e edifícios governamentais. Scalia transformou a habilitação constitucional da milícia em “cláusula introdutória” e a garantia da posse e porte de armas em “cláusula operativa”. Assim quebrou a instrumentalidade da segunda face ao desaparecimento das milícias dos Estados Federados e construiu um direito fundamental e individual à posse e porte de armas. O Tribunal adoptou um entendimento amplo de arma, coevo da redacção da II emenda: “any thing that a man wears for his defence, or takes into his hands, or use[s] in wrath to cast at or strike another.” Com esta suposta homenagem ao “original intent” a maioria do Tribunal conseguiu ampliar ad infinitum o conceito de arma, afastando qualquer possibilidade de limitação do conceito de arma aos tipos de armamento que existiam em 1791. A re-leitura prosseguiu com a identificação de um direito pré-existente à II Emenda, direito que se traduziria na livre posse e porte de armas. A referência à milícia na cláusula introdutória destinar-se-ia apenas a recordar a importância do direito protegido pela cláusula operativa. Os votos de vencido anteciparam os perigos de uma abordagem expansionista do direito à posse e porte de armas, traduzida no afastamento de restrições, assentes no princípio da proporcionalidade, destinadas a proteger outros direitos (vida, integridade física, paz social,…) e assentes no poder regulatório dos Estados federados.
